Предприемачите, които упражняват търговска дейност, стопанска дейност, занаят или свободна професия, като независими и самостоятелно заети лица може да са изложени от риск за изпадане в несъстоятелност. С оглед предоставяне на втори шанс за тях, професионалната и социална стигма от натрупан бизнес дълг, забраната за започване и извършване за трети път на професионална дейност, след еднократно опрощаване на на бизнес задълженията, държавите членки на ЕС имат не леката задача, ефективно, целесъобразно и справедливо да транспонират директива 2019/1023 на на ЕП и на Съвета от 20 юни 2019. Директивата касае рамките на превантивно преструктуриране, опрощаване на задължения и забраната за осъществяване на дейност, мерките за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения и изменение на Директива 2017/1132 във връзка със законопроект за изменение на ТЗ (Търговския закон), наричана по-долу директива 2019/1023.
Фокусът на директива 2019/1023 е да регулира бизнес несъстоятелността на предприемача, като преструктурира предприятието му изпаднало в бизнес дълг.
Директива 2019/1023 е вдъхновена от "Глава 11" на Кодекса за несъстоятелност на САЩ. Целта на директива 2019/1023 е държавите членки да транспонират правната рамка, която ще помогне за увеличението на възможностите пред честния предприемач, давайки му "нов старт" на бизнес, чрез опрощаване на бизнес дълга му. Вторият шанс за предприемача има за задача да насърчи инвестициите, като запази неговата дейност и предотврати професионалната смърт на предприемача. Последната създава предпоставки за загуба от професия и би довела до насърчаване на сивата икономика, дори до извършване на престъпления с оглед осигуряване на доходи, гарантиращи физическото оцеляване на предприемача и неговото семейство.
Легална дефиниция на понятието "предприемач" е дадена в чл. 2, параграф 1, точка 9 от директива 2019/1023 - физическо лице, което упражнява търговска дейност, стопанска дейност, занаят или свободна професия. Стъпките по отношение на несъстоятелността на предприемача, могат общо да се посочат по следния начин:
1. Бизнес дълг на предприемача - План за преструктуриране
2. Обявяване в несъстоятелност - Опрощаване на бизнес дълг
3. Втори шанс, без бизнес дълг - Нов старт на бизнес
Корекцията на финансов дълг за домакинства е институт, познат на европейското право. Във Финландия законът за корекция на личен дълг на домакинства е в сила през 1990 година и има цел да помогне срещу тежката рецесия на финансовия пазар през 80-те години на XX век и колапсът в търговията, дължащ се на разпада на СССР. В началото на 90-те години на XX век много финландски предприемачи теглят кредити в чуждестранна валута, като националната валута девалвира на финансовия пазар. За периода 1993-2002 във Финландия са подадени 73 800 молби за опрощаване пред съда, като 55 000 са приети и длъжниците са освободени от отговорност. Дълговете на 100 000 финландци са коригирани за 25 години, като годишното ниво на корекциите на дълг е между 3000-4000 в средата на 2010 година.
Неслучайно давам за пример Финландия, защото в нея повечето финландци имат собствени жилища, а и броят на населението е близък до този на България. Когато се приема законът за корекция на личен дълг, финландският парламент изисква задълбочено проучване. През първите 5 години се установява, че молби до съда са подадени по най-често по следните причини:
- поради безработица - 40%
- за гарантиране на чужд дълг - 20%
- заболяване или провал в бизнеса - 15%
Причините за попадане във финансов дълг през годините се променят. В края на 90-те години на XX век и началото на на новия век - 40% от молбите са за гарантиране на дълг на трето лице /поръчителство/, 20% - безработица и 8% заболяване или развод. Причината загуба на жилища, поради непосилни ипотеки в началото на 1990 година е около 4%.
В България проучване на причините за възникване на бизнес дълг в лицето на предприемачите не е извършвано. По статистически данни на Евростат, България остава на опашката в Европейския съюз по размер на минималната работна заплата и минимални възнаграждения. Ниските доходи на българите оставят близо 1 млн. българи без почивка /ваканция/, като хората с ниски доходи, който не могат да си позволят ваканция са 71,6% от общия дял на лица с ниски доходи.
Световната пандемия от Covid-19 в България се отрази най-негативно на предприемачите. Не бяха взети никакви финансови помощи/мерки за тази група от населението, упражняващи свободна професия. Нещо повече - не се прие и увеличаване на нормативно-признатите разходи за свободна професия от 25% на 40%. Финансовият министър Владислав Горанов по времето на управление на ГЕРБ дори нарече адвокатите "маргинали"!
Във връзка с горното, директива 2019/1023 следва да се транспонира внимателно, справедливо и с хирургическа точност с оглед опасността от настъпване на масови фалити в лицето на свободни професии и занаятчии, и лишаване на пазара на труда от квалифицирани кадри, чрез обявяване на тяхната професионална смърт. Настоящето становище има за цел да помогне не само на адвокатите, но и на всички свободни професии и занаятчии дотолкова, доколкото упражняват дейност като предприемачи и формират бизнес дълг. Настоящето становище няма за задача да изработи закон за личния фалит на предприемача, а да посочи критично грешките в законопроекта на личния фалит, инкорпорирани в измененията и допълненията на ТЗ. Следва да отбележим, както ще разбере по-долу читателят, че законопроектът за изменение и допълнение на ТЗ създава Франкенщайн и излиза извън целите и задачите на директивата, като узаконява професионалната смърт на предприемача. Той води до липса на доходи, обричане на предприемача и неговото семейство на глад, мизерия и професионална и житейска стигма. Приемане на законопроекта в този му вид ще доведе до множество дела срещу държавата за причинени имуществени и неимуществени вреди на предприемача, произтичащи от неправилното транспониране на директивата, несъобразяването ѝ с нейните цели и принципи, включително с икономическото и социално положение и доходи на свободните професии и занаятчии в България.
За какво иде реч: Директива 2019/1023 съдържа редица диспозитивни правни норми, който следва да се уредят конкретно от законодателя. Приемането на директива в националното законодателство, означава не директното ѝ преписване, а съобразяването ѝ с икономическите, социалните и духовните особености във всяка една държа членка.
1.1. Преустановяване на дейност, срок за опрощаване и автоматизъм
На първо място законопроектът въвежда професионалната смърт на предприемача за един дълъг период от 3 години, като не предвижда при опрощаване автоматизъм. Член 760ж, алинея 1 от законопроекта предвижда 5 предпоставки за опрощаване на неизплатени задължения, за да може предприемача да получи пълно опрощаване, след приключване на производството по несъстоятелност. Сред тях е и професионалната смърт на предприемача за срок от 3 години, който срок започва да тече от датата на прекратяване на производството по несъстоятелност. Нещо повече, при отхвърляне на молбата за опрощаване, нова молба е недопустимо да се подава в срок от 3 години. Практически законопроектът изисква преустановяване на дейност в лицето на предприемача, като една от предпоставките за иницииране на производството по опрощаване.
Нека да видим как е уреден въпроса за опрощаване на задълженията на предприемача в директива 2019/1023. Този въпрос е уреден в глава III с наименование "Достъп до опрощаване на задължения". В чл. 20, пар. 1, алинея 2 от директива 2019/1023 е въведена диспозитивна норма, предвиждаща, че държавите членки могат да наложат изискване за преустановяване на предприемаческа дейност като условие за освобождаване от бизнес задължения. Преустановяване на дейност на един адвокат, нотариус или частен съдебен изпълнител би имало катастрофален ефект при упражняване на дейност. Тези дейности са с публични функции, като преустановяването им би довело до нов бизнес дълг, съдебни процеси във връзка с поета адвокатска, нотариална или дейност на съдебен изпълнител поради нейното виновно неизпълнение. Какво би се случило с делата, които води един адвокат пред съда, адвокатския хонорар е платен и предстои престиране на адвокатски труд? Отговорът е прост: нов бизнес – нов дълг, нова процедура по несъстоятелност, без възможност за опрощаване!
На следващо място, в чл. 21 от директива 2019/1023 е предвиден максималният срок за пълно опрощаване на задълженията 3 години. Законопроектът предвижда именно максималният срок, което води до професионална смърт на предприемача. Видно от разпоредбата на чл. 21, параграф 2 от директива 2019/1023 опрощаването би могло да възникне автоматично, без проверка на задълженията на предприемача от съдебен или административен орган да получи опрощаване. Т.е. директива 2019/1023 позволява предприемача да не преустановява дейност, за да получи опрощаване, като срокът за опрощаване е до 3 години, а не точно 3 години.
В тази връзка в България за предприемачите не следва да се предвижда да преустановяват дейност, а срокът за опрощаване да не е повече от 2 месеца, като същото настъпва автоматично, само въз основа на декларация на предприемача.
1.2. Бизнес дълг и личен дълг
В законопроекта за изменение и допълнение на ТЗ е направен несполучлив опит за легална дефиниция на понятието "предприемач", която излиза извън смисъла на предвиденото в директива 2019/1023.
От една страна, предприемачът е само физическо лице, доколкото неговото предприятие по предмет и обем не изисква водене на делата по търговски начин. Тази разпоредба създава две качества на предприемача: предприемачът-търговец, които по предмет и обем делата му се водят по търговски начин и предприемача, който не е търговец. За първия ще важат правилата за несъстоятелност на търговец, а за втория особените правила на едноличния търговец. Подобни разграничения директива 2019/1023 не предвижда. Натрапването, че предприемач би могъл да води дела по търговски начин обезсмисля освобождаването от финансов дълг на този предприемач под формата на опрощаване.
Нещо повече - за предприемача-нетърговец по силата на чл. 760 г, ал. 1 от законопроекта ще си прилага неплатежоспособността на търговец по смисъла на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, плюс изискването за неизпълние "изискуемо парично задължение, породено от или отнасящо се до сделка, свързана с упражняваната от него стопанска дейност, занаят или професия", а за предприемача-търговец, само чл. 608, ал.1 от ТЗ, без възможност за опрощаване на задължения. Непознаването на специфичната дейност на предприемача води до грешното му приравняване на едноличен търговец и оттам до опорочаване и духа, и смисъла на директива 2019/1023.
В какво се състои проблемът?
На първо място, в липсата на разграничение на бизнес дълг от личен дълг, свързан с упражняване на предприемаческа дейност. На второ място, непознаването на института "несъстоятелност" на предприемача, за който това понятие би могло да се изразява под формата на свръхзадлъжнялост.
Директива 2019/1023, в преамбюла под точка (73), разяснява че понятието "несъстоятелност" следва да бъде определено в националното право, като то би могло да се изразява в "свръхзадлъжнялост". Понятието "несъстоятелност" в директивата е общо и включва, неплатежоспособност, съответно свръхзадлъжнялост.
Няма забрана националното право да предвиди, че несъстоятелен предприемач е този, който е свръхзадлъжнял. Т.е. това физическо лице, осъществяващо бизнес дейност, пасивите на което надвишават активите. Азбучна истина при търговците е, че същите са в несъстоятелност, когато с краткотрайните си активи не могат да изпълнят краткосрочни пасиви. Това правило не следва да се прилага за предприемачите, защото един предприемач в лично качество може да има дълготрайни активи за стотици хиляди левове, но във времеви момент да не разполага с ликвидност под формата на бизнес краткотрайни активи, с които да погаси свой бизнес дълг. Разграничението на бизнес дълг от личен дълг е трудно и следва изрично първият да се разграничи от втория под формата на изключенията.
Бизнес дълг се формира само от дейност, извършвана пряко от предприемач, докато личния дълг е този, когато физическото лице е потребител, съответно домакинство. Кои биха били изключенията от бизнес дълг:
- личният дълг на домакинството, съответно потребителя във връзка с придобиване на имущество
- бизнес дълг обезпечен с имущество, лично или от трето лице с 100% или повече
- бизнес дълга, поет изцяло от застраховка "Професионална отговорност"
- вземанията от деликт, неоснователно обогатяване и гестация
- вземанията за публични задължения
- вземанията по договор за заем, поръчителство, включително в полза на трето лице, обезпечение на чуждо задължение и други
- спорен бизнес дълг
- погасеният по давност бизнес дълг
- бизнес дълг, предмет на заповедно производство
- бизнес дълг в хипотезата на чл. 454 от ГПК - длъжникът ФЛ внесе 20% от вземанията по предявени срещу него изпълнителни листове и се задължи да внася по 10%
- други случай, свързани с естеството на имуществото и качеството на лицето.
1.3. Прилага ли се за транспониране директива 2019/1023 спрямо свободни професии, осъществяващи публични функции - адвокати, нотариуси, ЧСИ
Съгласно чл. 2, буква "ж" от директива 2019/1023 публичните органи съгласно националното законодателство не са в обхвата на същата. Адвокатите, нотариусите и частните съдебни изпълнители (ЧСИ) изпълняват делегирани от държавата публични функции.
Адвокатската дейност е уредена в чл. 134 от Конституцията на България и представлява подпомагане на граждани и юридически лица при защитата на техните права и законни интереси. Адвокатската професия е част от съдебната система и е единствената конституционно уредена дейност. Адвокатите, нотариусите и частните съдебни изпълнители не само извършват публична функция, но и тяхната дейност не е от търговски характер. Те генерират законоустановени доходи съобразно тарифи, утвърдени от техните органи. Доходите на тези три публични професии не се определят свободно, а при съобразяване със съответните възнаграждения, като не се генерира печалба /"принадена стойност"/ от бизнес дейност. Действително спрямо адвокатите действа наредба за минимални адвокатски възнаграждения, но същата нарушава чл. 101 от ДФЕС /решение СЕС по съединени дела С 427 и С 428/ и практически установените минимални адвокатски възнаграждения са прага за осъществяване на адвокатска професия. С оглед публичната функция, извършвана в обществен интерес, адвокатите, частните съдебни изпълнители и нотариусите, съгласно вътрешното законодателство, следва да бъдат посочени като публични органи и да бъдат изрично изключени поради тази причина като лица, за които ще се прилага директива 2019/1023.
Автор: адвокат Любомир Владикин
